A contratação temporária e a improbidade administrativa

A Carta Magna de 1988 prevê, dentre as hipóteses de admissão no serviço público, a contratação temporária por excepcional interesse público, consoante o IX, do art. 37. É certo que para tal desiderato necessário se faz a prévia autorização legal para que o ente da federação venha a realizar essa contratação a título precário.

Esse mecanismo de contratação é objeto de ampla fiscalização pelos Tribunais de Contas e o Ministério Público. Não é à toa que inúmeros processos de atos de admissão de pessoal perante as Cortes de Contas têm como resultado a rejeição desses atos, por diversos fatores.

Ato contínuo, os autos são remetidos ao Ministério Público para adoção das medidas cabíveis que, quase que invariavelmente, resultam em ações civis públicas por ato de improbidade administrativa.

Contudo, inobstante as razões da desaprovação das contratações temporárias perante o Conselho de Contas, no campo da improbidade administrativa, outro aspecto deve ser analisado antes de qualquer eventual condenação.

O Superior Tribunal de Justiça tem encampado a tese de que a contratação temporária de servidores e sua prorrogação sem concurso público amparadas em legislação local não traduz, por si só, ato de improbidade administrativa. Os atos fundamentados em lei local não caracterizam o dolo genérico, essencial para os casos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei n. 8.429/1992). Sobre o temo, trazemos os seguintes arestos:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE VIGILANTE SEM CONCURSO PÚBLICO, COM FUNDAMENTO EM LEI LOCAL. AUSÊNCIA DE DOLO GENÉRICO. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF.

1. Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis para a modificação do julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão, o que de fato não ocorreu.

2. A contratação ou manutenção de servidores públicos sem a realização de concurso devido viola os princípios que regem a Administração Pública. Todavia, o caso dos autos mostra-se como uma exceção à regra, uma vez que a jurisprudência desta Corte já decidiu, em situação semelhante, qual seja, de nomeação de servidores por período temporário com arrimo em legislação local, não se traduz, por si só, em ato de improbidade administrativa.

3.  A prorrogação da contratação temporária, com fundamento em lei municipal que estava em vigor quando da contratação - gozando tal lei de presunção de constitucionalidade - descaracteriza o elemento subjetivo doloso. Precedentes: REsp 1.231.150/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.3.2012, DJe 12.4.2012; AgRg no Ag 1.324.212/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28.9.2010, DJe 13.10.2010.

4. Não cabe ao STJ, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a análise de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF.

Embargos de declaração rejeitados." (STJ - 2ªT - EDcl no AgRg no AgRg no AREsp nº 166.766/SE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, julgado em 23.10.2012, DJe de 30.10.2012)

"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES  TEMPORÁRIOS.  AUSÊNCIA  DE DOLO  GENÉRICO.

1. Trata-se, na  origem,  de  Ação  Civil  Pública  contra ex-prefeito  de  Município  por  contratação  irregular  de  28 servidores  públicos  por  meio  de  contratos  administrativos temporários  constantemente  renovados.

2. A sentença de  improcedência  foi  mantida  pelo  Tribunal a quo.

3. O dolo,  ainda  que  genérico,  é elemento  essencial  dos tipos previstos  nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92.

4. O  STJ,  em  situações  semelhantes,  entende  ser  'difícil identificar  a  presença  do  dolo  genérico  do  agravado,  se  sua conduta  estava  amparada  em  lei  municipal  que,  ainda  que  de constitucionalidade  duvidosa,  autorizava  a contratação  temporária dos  servidores  públicos'.  Precedentes:  AgRg  no  AgRg  no  REsp 1191095/SP,  Segunda  Turma,  Rel.  Ministro  Humberto  Martins, DJe 25.11.2011  e AgRg no Ag 1.324.212/MG,  Segunda  Turma,  Rel. Min. Mauro Campbell  Marques,  DJe 13.10.2010.

5. Recurso Especial  não provido." (STJ – 2ªT - REsp nº  1.231.150/MG,  Rel.  Min.  Herman  Benjamin,  julgado  em 13.3.2012,  DJe 12.4.2012.)

Dessa forma, observa-se que, para o STJ, é imperioso a junção de dois pressupostos para a possível sanção por improbidade administrativa, que são o dolo, ainda que genérico, em burlar dicções legais e/ou constitucionais e a ausência de lei vigente autorizando a contratação temporária ou a sua prorrogação. Inexistindo esses pressupostos não se pode haver condenação, mormente porque a existência de lei autorizativa desqualificada o dolo.