O domicílio em nosso ordenamento jurídico goza de considerável proteção a iniciar-se pelo resguardo da propriedade (art. 5°, caput e inciso XXII; art. 170, III, da CF/88), algo mais amplo, o direito à moradia (art. 7°, IV e art. 23, IX, da CF/88) e a inviolabilidade da intimidade (art. 5°, X, da CF/88), uma vez que a casa é projeção espacial da pessoa.
O domicílio não compreende apenas a moradia do cidadão, sua casa, como também o local onde desenvolve sua atividade profissional desde que com acesso restrito ao público, a exemplo dos escritórios profissionais, não se enquadrando nesse conceito espaços franqueados ao público em geral. Os aposentos de uma habitação coletiva, tais como quartos de hoteis, flats, pensões também são preservados.
A moradia não necessita ser fixa na terra, um trailer ou um barco, por exemplo, são abrangidos pela tutela da inviolabilidade do domicílio. A provisoriedade da permanência no recinto não lhe subtrai a caracterísitca de casa. Ademais, não apenas o casa em si é protegida, mas outros copartimentos externos como o jardim, garagem, muradas e etc.
O direito fundamental de preservação do domicílio surgiu das tradições inglesas em discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico:
“O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.”
São titulares do direito à liberdade de domicílio tanto as pessoas físicas como as jurídicas, repelindo tanto a ação estatal como de outros particulares.
Em virtude da sua importância para uma vida mais digna (art. 1°, III, da CF/88) e para prevenção contra arbitrariedades, nossa Constituição Federal, disciplinou de forma específica a inviolabilidade do domicílio no art. 5°, XI, assegurando que
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Seguindo o entendimento da inexistência de direitos absolutos, a Carta Magna, nesta ordem de ideia, excepcionou a garantia de respeito ao domicílio em algumas situações.
Começando pela mais elementar que é o próprio consentimento do morador, ou seja, havendo permissão de quem mora na residência qualquer pessoa, independentemente da situação e horário, está autorizado a adentrar no domicílio de outrem, uma vez que é livre sua disposição neste sentido.
Excluindo a hipótese de permissão do morador, em algumas circunstâncias serão permitidas a entrada no domicílio, sem o consentimento de seu morador.
Nos casos de flagrante delito diante de que a proteção assegurada ao domicílio não pode servir como instrumento para salvaguarda de práticas ilícitas como uma espécie de zona de imunidade na qual o delinqüente estar amparado para realizar crimes.
Para prestar socorro ou em casos de desastres como forma de evitar danos materiais a vida das pessoas não podendo a inviolabilidade domiciliar impedir o auxílio em casos de riscos iminentes.
Por fim, mediante determinação judicial, durante o dia. É a hipótese mais comum, uma vez que alguém que esteja praticando alguma irregularidade em sua casa, dificilmente consentirá, espontaneamente, com a entrada de pessoas que podem encontrar o ilícito. Dessa forma, é o meio legal mais usual para autorizar prisões, busca e apreensão, diligências e etc.
Fato tormentoso é precisar o que seja durante o dia, entre diversas divagações doutrinárias, os critérios mais aceitos é o que se compreende entre as 06:00 horas da manhã às 18:00 ou quando o dia já ou ainda estiver claro, pouco importando se após as 18:00hs ou antes das 6:00hs.
O Código de Processo Penal traz orientação importante a ser observada, especialmente para os agentes policiais em cumprimento de mandados judiciais, vejamos:
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.
Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for aplicável.
O art. 293 do CPP é de fácil explicação pela sua própria literalidade, ressaltando apenas, que o artigo é mais voltado para os casos de perseguição policial.
No que toca ao art. 294 é de ser interpretado com o disposto no art. 5°, XI, da CF/88 diante da permissividade de violação do domicílio em casos de flagrância delitiva independentemente do horário. Até porque, não é crível que o legislador permitisse ao infrator, que o mesmo continuasse a praticar o crime, só autorizando a força pública adentrar na residência somente após o decurso da noite. E mais, poderia o criminoso, durante esse tempo, desfazer-se das provas e objetos do crime e sair ileso.
A proteção jurídica ao domicílio é tanta que sua violação fora dos casos permitidos, é considerado como crime, consoante o art. 150, do Código Penal, senão vejamos seu caput:
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Por fim, três questões de alta relevância foram submetidas ao crivo do Supremo Tribunal Federal concernentes a possibilidade ou não da violação domiciliar por meio de decisão administrativa ou parlamentar (CPI), bem como através de agentes fiscais.
Em nenhum desses casos a Corte Suprema permitiu a violação do domicílio sob o argumento da cláusula de reserva jurisdicional, ou seja, só o Poder Judiciário pode autorizar a entrada em residência sem o consentimento do morador.
